SLB Kloepper Rechtsanwälte Aktuelles

Das ESUG in der Praxis

Dienstag, den 19. Juni 2012 um 16:40 Uhr

1. Sanierungsorientierte Insolvenzkultur?

Soweit der Gesetzgeber mit dem ESUG angetreten ist, einen Mentalitätswechsel herbeizuführen und eine neue, sanierungsorientierte, Insolvenzkultur in Deutschland zu schaffen, wird dies nicht gelingen.

Dies liegt schon daran, dass es – im Unterschied zum angelsächsischen Recht, etwa dem Chapter 11 Verfahren in den USA, – dabei verbleibt, dass das vorrangige Ziel des deutschen Insolvenzverfahrens die bestmögliche Befriedigung der Gläubiger, also der Gläubigerschutz ist.
Die Insolvenz nach Chapter 11 dient dagegen dem „Gläubigerschutz im Sinne des US-Rechts". In den Vereinigten Staaten wird aber der Schutz vor den Forderungen der Gläubiger als Gläubigerschutz bezeichnet, während man in Deutschland unter Gläubigerschutz den Schutz der Interessen der Gläubiger versteht. Ein Paradigmenwechsel hat hier nicht stattgefunden.

2. „Den Bock zum Gärtner machen"?

Zwar könnte eine gesteigerte Akzeptanz der Eigenverwaltung zukünftig dazu beitragen, das Haupthindernis einer Sanierung in der Insolvenz, die hochgradig verspätete Antragstellung signifikant zu verringern. Mit naturgemäß positiven Folgen auch für die Gläubiger.

Dies setzt allerdings voraus, dass die mannigfachen Unklarheiten und handwerklichen Fehler im neuen Recht von den Insolvenzgerichten praxisgerecht ausgelegt werden. Es bestehen allerdings nicht nur bei Gläubigern, sondern auch bei den Gerichten erhebliche Vorbehalte „den Bock zum Gärtner zu machen".

Insbesondere stellt sich für den Antrag stellenden Unternehmer in diesem Zusammenhang die Frage der Anforderungen an die Bescheinigungserstellung und die Person des Ausstellers nach § 270b Abs. 1 S. 2 InsO als Zulässigkeitsvoraussetzung für das Schutzschirmverfahren. Es ist derzeit zu beobachten, dass kleinen und mittleren Unternehmen der Eintritt in das Schutzschirmverfahren an dieser Stelle faktisch verwehrt wird. So wurde es in wiederholten Fällen als unzulässig angesehen, dass die Ausstellung der Bescheinigung durch einen mit dem Unternehmen bereits vertrauten Berufsträger erfolgte.

Diese Tendenz ist bedauerlich. Zum ersten ist der Erstellung von „Gefälligkeitsbescheinigungen" bereits durch die Haftung des Ausstellers vorgebeugt. Zum Zweiten sprechen Zeit- und Kostengründe dagegen dieser Ansicht zu folgen. Zum Dritten liefern weder der Gesetzeswortlaut, noch die Gesetzesbegründung, für diese Ansicht eine Stütze und es verbietet sich schon im Hinblick auf § 270b Abs. 2 S. 1 InsO die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke.

3. Begründung von Masseverbindlichkeiten durch den Schuldner

Von besonderer Relevanz ist auch die Frage wie das Antragsrecht des Schuldners nach § 270b Abs. 3 InsO i.V.m. § 55 Abs. 2 InsO zur Begründung von Masseverbindlichkeiten durch den Schuldner in der Praxis auszugestalten ist. In ersten Beschlüssen lässt sich hier ein Trend zu Einzelermächtigungen, etwa für echte und unechte Massedarlehen ausmachen. Eine umfassende Ermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten wird wohl die Ausnahme bleiben.

4. Abnahme gerichtsbestimmter Großverfahren

Auf Gläubigerseite ist demgegenüber – mit Ausnahme der institutionellen Gläubiger – eher Desinteresse festzustellen.
Obwohl das ESUG den Gerichten die Möglichkeit offen lässt, die Gläubiger in ihren Einflussmöglichkeiten durch die verzögerte Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses auszubremsen und trotz des partiellen Desinteresses der Gläubiger, zeichnet sich dennoch insgesamt ein steigender Einfluss der, insbesondere institutionellen, Gläubiger, dem ein schwindender Einfluss der Insolvenzrichter gegenüber steht, ab. Von den seit ESUG-Geltung angeordneten ersten zehn Antragsverfahren von Unternehmen mit über 100 Mio. EUR Umsatz wurden fünf Verfahren im Schutzschirmverfahren oder vorläufiger Eigenverwaltung fortgeführt. Als einen ersten Trend kann man hieraus eine Abnahme gerichtsbestimmter Großverfahren herleiten.

5. Ausblick

Bereits jetzt feststellbar ist, dass Schuldnerunternehmen jeder Größenordnung von sich aus die neuen Chancen des ESUG nutzen wollen. Es ist allerdings derzeit offen, ob die Gerichte die neuen Verfahrensvarianten des ESUG für die breite Masse der Unternehmensinsolvenzen zugänglich machen werden.

Selbst wenn dies der Fall ist, wird es noch jahrelang einen bunten Flickenteppich verschiedenster gerichtlicher und richterlicher Vorstellungen über die Interpretation diverser Vorschriften des ESUG geben. Die gescheiterte Konzentration der Insolvenzgerichte ist auch vor diesem Hintergrund bedauerlich.

Das Ziel eines wirklich berechenbaren Verfahren braucht schon daher noch einige Jahre zu seiner tatsächlichen Umsetzung.